关于《劳动法》和《劳动合同法》培训资料

主要内容：   以讲解现行的《劳动法》和《劳动合同法》为主，结合本区发生的一些实际案例，提醒企业应注意的问题。

一、企业在处理劳动关系方面应该知道并必须了解的法律法规

1995年1月1日《劳动法》开始施行，2008年1月1日《劳动合同法》开始施行。根据“后法优于先法，特别法优于普通法”的原则，关于劳动合同，应适用《劳动合同法》，《劳动合同法》未规定的，适用《劳动法》，如果两者有冲突，以后者为主。《劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日开始施行。

二、为什么要签订劳动合同？

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系要签订劳动合同不仅是《劳动合同法》所规定的，也是劳动关系稳定存续、用人单位强化劳动管理、处理双方争议必需的重要依据。

提醒注意：

1、用人单位依法应该主动跟劳动者签订劳动合同，避免劳动者个人“故意”不签劳动合同。实践中出现一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象，用人单位应在自用工之日起一个月内，书面通知劳动者签订合同，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据，且自用工之日起一个月内，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

2、劳动合同在双方签字、公司盖章后，应返还一本给劳动者。曾有案例，由于2本劳动合同都由公司保管，在法庭上，员工只承认最后一页的签字是自己的笔迹，前面的内容均不承认自己知晓。

法律条文：

《劳动合同法》

第十六条：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

《劳动合同法实施条例》

第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”

三、工作地点

提醒注意：

在填写时不需要写的很详细，如：xx市XX区XX大厦X座XXXX室，可以稍微具体也可以模糊，如：就写“xx”。避免由于公司迁址，员工以“因工作地点与合同中的不符而被迫辞职”为由，要求公司赔偿。

四、工作时间

用人单位的工作时间一般有三种形式：第一种：标准工时制，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，俗称“长白班”。第二种：不定时工作制。第三种：综合计算工时工时制。对于第二、三种情况，用工单位要到本区劳动保障行政部门履行报告审批手续。

法律条文：

1、《国务院关于职工工作时间的规定》

第三条：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”

第五条：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”

2、《劳动部贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》

第三条：“职工每日工作 8 小时、每周工作 40 小时。实行这一工时制度，应保证完成生产和工作任务，不减少职工的收入。”

第五条：“因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作 8 小时、每周工作 40 小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。”

五、劳动报酬

提醒注意：

1、在劳动合同中试用期工资和约定工资都应写清楚实数，如：XXXX元/月，并在合同的“分配办法是”后填写公司的工资分配方法和数额（即用人单位的工资结构）。建议用人单位通过制定企业的工资管理办法等相关的制度来对此项进行详细说明。

2、对于经济补偿金的计算标准是过去12个月的平均实拿工资，而非约定工资。

3、关于加班工资：

加班工资的计算基数，劳动合同中对工资有约定的，应按不低于劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的工资标准确定。劳动合同中没有约定的，可由用人单位与员工代表集体协商明确。用人单位与劳动者无上述约定的，按劳动者本人所在岗位正常出勤月工资的70％确定。

根据《劳动法》规定，企业可以制订与国家法律不相抵触的加班制度，对符合加班制度的加班情况支付不低于法定标准的加班工资，而员工自愿加班的，可以不用支付加班费。

法律条文：

《劳动法》

第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
　　     （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
　　     （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
　       （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

第四十六条：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

第四十七条：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

《工资支付暂行规定》

第三条：本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。

第四条：工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付。

第十一条：劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

第十七条：用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。

对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定

《规定》第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准１５０％、２００％的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准３００％的工资。

另：

原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第三条规定：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。第十三条规定：平日加点工资应是不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%；休息日加班工资应是不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%；法定休假节日加班工资应是不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%。劳动者加班加点工资应高于其正常工作时间的工资，即劳动合同约定的有具体标准的工资报酬。计算加班加点工资，应以标准工资为基数，而非以包含随意性很大的辅助工资在内的工资收入为基数。

——摘自中华人民共和国人力资源和社会保障部网站

安排劳动者在日法定工作时间以外延长劳动时间或者休息日和法定节假日加班的，应按《劳动法》的有关规定，分别支付相当于劳动合同约定的劳动者本人或小时工资标准150%、200%、300%的加班工资。

——摘自xx省人民政府网站

《劳动合同法实施条例》

第十五条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

六、社会保险

参加社会保险是企业和劳动者的共同法定义务。社会保险包括：养老保险、医疗保险、失业保工伤保险和生育保险。单位应当从签订劳动合同之日开始的一个月内为劳动者缴纳社会保险，如果单位没有在职工试用期期间缴纳社会保险，可以在试用期之后为职工补缴。

提醒注意：

1、公司应用文字形式保留员工以前的社保关系等资料。

2、企业不给员工缴纳社会保险，而以现金形式补贴员工或让员工到流动窗口缴纳社保的行为目前是非常普遍的，这样做的后果是对企业不利的，一旦员工提出要求补缴社保，企业还是得依法必须补缴。最为企业来说最好在每月的工资单中注明“社保补贴XXX元”，并保留相关资料，今后当员工提出要求公司补缴社会保险时，仲裁机构可要求员工先退还给公司以前支付的社保补贴后，公司再补缴相应的社保金额。

3、本区某企业的试用期员工由于工伤造成X级伤残，员工家属要求赔偿100万元，但因企业未在试用期缴纳社会保险或其他商业保险，该赔偿会由企业自行支付。由于工伤保险需在缴纳1个月后才能享受，如果试用期未办理社保发生工伤，公司会承担较大的风险。

4、企业中除了极个别员工没有缴纳社保，其他都依法按时按月缴纳社保，且这些极个别的员工属于“外地户口，在武汉工作1、2年后就会回户口所在地的，公司为其购买了商业保险并每月以现金形式补贴社保的”，在本区劳动稽查部门检查过程中，可以不予追究。

5、由于实习生没有拿到毕业证前，仍然还是在校学生，企业不用为其缴纳社会保险，但可以通过购买其他商业保险的形式，减少企业一些可能的风险。

6、用人单位以员工本人“不愿意参加社会保险”为由不缴纳社会保险，也不能免除单位的法律责任。员工写下的所谓“保证”，属于无效文书。

法律条文：

《劳动合同法》

第十九条：试用期包含在劳动合同期限内。

第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

第七十五条：国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。

《湖北省社会保险费征缴管理办法》

第七条：社会保险费不得减免。缴费单位和个人必须按照法律、法规、规章以及国家、省有关规定所确定的缴费基数、缴费比率，按时足额缴纳社会保险费。

第十三条：缴费单位每月应申报应缴纳的社会保险费，根据职工人数和缴费工资基数增减变化等情况，如实填写《社会保险费申报表》。

七、招聘下岗职工

提醒注意：

1、对社保关系还保留在原单位的职工，应让其原单位开据证明是否同意该员工到其他公司工作。

2、对于已经买断的职工，应要求其出具是否与原单位解除劳动关系的证明，或是通过金保网查看该职工的社保关系是否已经转移到社会流动窗口。

法律条文：

《劳动合同法》

第九十一条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”

八、返聘退休员工

提醒注意：

1、再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，公司可以不必与其签订劳动合同和缴纳社会保险。

2、公司最好以书面形式与其签订《返聘协议》，并写明工作时间、劳动报酬等事项，避免以后的纠纷。

法律条文：

《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

第十三条：已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。

九、带薪年休假

提醒注意：

1、对符合法律规定的劳动者，企业应该保证劳动者享受年休假。

2、劳动者在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，所以说我们称“带薪年休假”。

3、国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

4、当年已休产假的女职工仍然可以享受年休假。

法律条文：

《劳动法》

第四十五条：“国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”

《职工带薪年休假条例》

第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”

第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”

《企业职工带薪年休假实施办法》

第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 (以下简称年休假)。”

第四条：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”

第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

前款规定的折算方法为： (当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。”

第六条：“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”

第九条：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”

第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”

第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。

前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”

十、变更、解除、终止劳动合同时应注意的问题

提醒注意：

1、用人单位对劳动合同中的条款进行变更时，必须与劳动者协商一致。

2、公司如果只是通过内部发文的形式公布对某员工的岗位升迁或是增加工资，而没有变更劳动合同，也会被视为变更了劳动合同，之后如果公司再想变动岗位或是降低工资标准，就必须与劳动者协商一致。除非当时公司领导只是口头上承诺，之后想再恢复原样，也不必非要与劳动者协商一致了。

3、用人单位在试用期内以“被证明不符合录用条件”为由提出解除劳动合同，也必须有书面的证据。这个“录用条件”必须是用人单位已经告知给劳动者的，不能“暗箱操作”、“内部控制”。否则，劳动者可以以不了解该规定为由而否定用人单位的解除理由。如果用人单位未特别告知劳动者录用条件的，司法实践中常把招聘广告的内容作为录用条件。用人单位要对劳动者在试用期的工作进行考核，并保留当事人签字确认的书面材料。以此确认是否符合用人单位的录用条件。

4、用人单位解除、终止劳动合同要用书面形式，并写明原因，依法需要支付经济补偿的情况很多，请用人单位对号入座。

5、劳动合同到期需要续签时，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位需支付经济补偿。

法律条文：

《劳动法》

第十七条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”

《劳动合同法》

第二十一条：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。 ”

第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第八十九条：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《劳动合同法实施条例》

第十三条：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

第二十条：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

第二十三条：用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第二十四条：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

第二十五条：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

十一、企业规章制度

提醒注意：

1、 用人单位依法制定的各项规章制度必须公示。

2、 用人单位应在现行制度中明确“严重违反公司规章制度”的标准，解除劳动合同才适用《劳动合同法》第三十九条第二款。

法律条文：

《劳动法》

第四条：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”

《劳动合同法》

第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”

第八十条：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《劳动合同法实施条例》

第八条：劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。