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人力资源管理与劳动保障法律研究
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刘新苗:劳务派遣暂行规定该如何顺利实施
2016-01-20 25137

春节前夕《劳务派遣暂行规定》终于千呼万唤始出来,将于2014年3月1日起正式实施。在人力资源管理界以及法律界轰动一时,对于劳务派遣员工来说应该是一件大好的会是福音吗?该规定是继劳动合同法、劳动合同法实施规定、劳动合同法修正案之后进一步明确劳务派遣的约束。

    劳务派遣用工模式与其他用工模式一样也是一种法律认可的用工模式,在国外很早就实行这种模式,而且国外的劳务派遣用工模式的观念和意识被企业和员工广泛接受而且实施的非常好。为什么这种模式一到中国就被劳动者深恶痛绝呢?目前,用工单位对劳务派遣主要解决两个方面的问题。一.规避法律风险 二.降低用工成本。

 一.本次劳务派遣规定的新亮点主要表现在:

1.明确了临时性、辅助性、替代性用工范围由谁确定

   根据该规定第三条规定: 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。明确了企业使用辅助性派遣劳动者岗位要经过职工代表大会或者全体职工讨论,并在用工单位内公示。根据当前中国企业的特点,要经过职工代表大会或者全体职工讨论只是形式问题,最后还是取决于企业方。作为企业HR应该注意如下几点:(1.如果采用辅助性用工,民主程序要进行,必须保留会议通知、会议纪要、拍照的照片、会议签到表、一致通过的决议签字单;(2)在企业内部进行公示,并且拍照记录。另外需要注意的是规定中只是提出临时性岗位不超过6个月,而辅助性、替代性岗位并未提及。

2.明确了劳务派遣工使用的比例

    根据该规定第四条规定:用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。这一条是很多企业最头痛的事情,因为在一些制造业、服务业劳务派遣用工的比例远远超过这比例。当然规定业给予了企业的过渡时间。在该规定中第28条明确了这一点。用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,应当制定调整用工方案,于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是,《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的,可以依法继续履行至期限届满。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。笔者认为虽然规定明确了在两年内必须达到10%的要求,但是规定只是规定,还是在于劳动行政部门的不折不扣的执行,如果不执行也是空。如今劳务派遣的重灾区恰恰是在国有企业,而集团型国有企业的总裁一般都是人大代表,他们一般与劳动行政部门或者其他相关部门有千丝万缕的关系,即使没达到也是睁一只眼闭一只眼,只要劳务派遣工不发生群体性争议。因此只能说尽量去该,达到10%的这个比例边走边看,看看别人是怎么走的。作为企业的HR管理人员,应该建议企业高层针对企业现状采用不同的用工模式,进行相应的调整。比如,劳务外包、项目外包、管理外包等。

 

3.明确了行外包之名,实质性是派遣的外包

 

在规定中第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。这一条主要是堵当前部分国企单位都在进行行外包知名,而实际上在走劳务派遣之老路。也就是在企业之间名义上双方签订外包承揽协议,发票开具承包费。让笔者疑惑的是在规定的草案中是明确了怎么算外包,比如在草案中提到的用工单位不对外包人员的直接管理,在规定中没有指出。同时也预言,这种用工模式也必将延续一段时间,因为暂时大家也没有找到更好的办法来解决,只能靠时间去解决。HR管理者需要注意的是:1.该承包单位是否有承包的经营范围和相应的资质审核。如果没有相应的经营范围和资质,最后出现问题就企业自己承担。2.结合企业实际,开展多种形式的用工模式与业务模式。

 

4.关于跨地区劳务派遣的社会保险问题

 

   在规定第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。另外在规定第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。以上两条明确了劳务派遣用工的社会保险必须在用工单位所在地缴纳,这对劳务派遣工就是在用工单位所在地而劳务派遣单位是异地的员工来说应该是件好事。因为在达到退休年龄后,单位缴纳的养老保险部分就不是按照12%进行转移,这也保障了劳务派遣工的相应权益。对上海的劳务派遣公司进行外地企业进行劳务派遣应该是一件好事。

 

 

二.当前劳务派遣存在的现状

 

1.劳务派遣工权益得不到保障

 

   当前劳务派遣单位在国内离国际标准还存在很大的差距。劳务派遣公司特别是民营企业基本都是唯利是图。大部分都是由以前的街头职业介绍起家的。与劳务派遣工不签劳动合同、不缴纳社会保险、走的时候不支付经济补偿金,利用威胁手段逼劳务派遣工离职的派遣公司等现象仍旧存在。基本都是三张桌子两张板凳,企业的现金流得不到保障,很难做到履行合同的能力。

2.同工同酬只是美好的幻想

    同工同酬问题一直是劳务派遣工最期盼也是最深恶痛绝的问题,这个问题也只是在规定中简单的提到,并没有深入的解释同工同酬的具体含义和范围。当前关键是不同酬的问题。特别是国企的福利,比如职业年金、补充公积金,过年过节的相关福利标准也比正式工要低甚至没有。笔者认为,在劳务派遣暂行规定中同工同酬才是真正的核心实质性问题,而遗憾的是并没有详细指出,也许在各地方的实施细则中也许会指出,但是现在劳动行政部门的领导们基本不会去制定,因为枪打出头鸟,多做多错,少做少错,不做不错。

3.劳务派遣公司不规范的经营与获利

 

   众所周知,劳务派遣公司主要是靠劳务派遣费作为主要收入,但是这绝对说你是外行。劳务派遣单位获利的方式主要有:(1).劳务派遣公司会变相的收取工作介绍费.一般是进入用工单位的第一个月的工资。特别是用工单位是知名外企或者是国企。对这种工作介绍费用大部分劳动者基本都是认同的。只要派遣员工没有争议基本就过了。(2.少缴社会保险或者不为派遣员工缴纳社会保险.劳务派遣公司老总深知劳务派遣工的流动性很大。在实际操作中只要劳务派遣工在用工单位做了几天时间或者做了一段时间都会要求用工单位支付社会保险费,劳务派遣公司开具发票,而且因为是社会保险费,发票的金额是无需缴纳税金。用工单位只要拿到发票就代表已经履行了义务。恰恰劳务派遣单位刚好钻了这个空子,将社会保险费不交,也不办用工手续,社会保险费就钻进了劳务派遣公司的口袋,只有等东窗事发才知道。另外还有些劳务派遣工只在用工单位做了几天,根本不要工资,甚至有的在派遣合同中还注明如果第一个月没做满第一个月没工资的约定。但是劳务派遣公司会找用工单位支付。这样劳务派遣工只要不找劳务派遣公司要工资,这个费用也进入到劳务派遣公司的口袋。(3)利用政策钻残疾人保障金的空子。根据残疾人相关政策规定,用人单位必须缴纳残疾人保障金,如果单位有用残疾人就可以进行抵扣。于是劳务派遣公司就到处借残疾人证书,利用残疾人证书向人保部门进行政策申请,劳务派遣单位根据用工单位的工资总额的1.6%向用工单位收取残疾人保障金,赚取残疾人保障金的差额部分,费用如果人数很多,费用相当可观。(4)其他可以钻政策的部分。比如上海户籍的档案管理费用等。

 

三.劳务派遣规定的积极应对

1.用工单位与用人单位要根据规定的精神,积极应对。法律法规已经实施成为事实。因此企业不要想象还有什么改变,因此需要改变用工模式和业务发展模式。

2.积极提升员工的专业技能。对现有员工进行专业技能提升,提升员工的专业技能,更好的提升工作效率。当前人保部门都有一些政府补贴培训政策,可以积极争取,借力打力。

3.利用信息化,程控自动化,规范企业管理行为。企业要规范企业流程、制定完善企业管理制度,利用流程管人、制度管事。建立指导手册,去除无效多余的流程。

4.借力打力,实行外包。外包是未来企业发展的必然趋势。因此未来项目外包、劳务外包、事务外包、管理外包都是外来的趋势,专业的人做专业的事情。

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