作者：梁硕南

《劳动合同法》第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 
　　 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 
　　 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 
       [梁硕南解读与点评]本条是关于劳动合同新旧制度过渡衔接问题的规定。本条规定与第十四条规定一样，备受争议。

       一、关于对“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的规定的不同理解。
     对此款规定的理解有两种观点：一种观点认为，根据法不溯及既往的原则，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后，即使某些约定不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，继续履行。另一种观点则认为，新法施行后，原劳动合同中不符合劳动合同法规定的约定不再有效，理由是旧的约定与新法抵触，这就如与劳动合同法抵触的规章制度无效一样，与劳动合同法抵触的劳动合同条款也应无效。

     笔者认为，该条款存在立法缺陷。劳动合同法颁布（2007年6月29日）至劳动合同法开始实施（2008年1月1日）有半年的过渡期，如果规定劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后，即使某些约定不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，要继续履行，则可能会出现用人单位故意利用劳动合同法的过渡性规定订立违反劳动合同法的合同条款，如违约金条款、试用期条款、劳动合同终止条件条款、竞业限制条款等，以达到其规避法律的不正当目的，损害劳动者的合法权益。笔者认为，这绝不是立法者制定过渡性条款的立法原意，而是一个立法缺陷。为纠正这一缺陷，可通过全国人大常委会制定“立法解释”来纠正。当然，由劳动保障部制定的“劳动合同法实施细则”或由最高法院制定的“劳动合同法司法解释”来纠正也未尝不可。“劳动合同法实施细则”或“劳动合同法司法解释”可明确规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的适用范围，规定劳动合同法颁布（2007年6月29日）前订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，可继续履行；劳动合同法颁布后订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，劳动合同法施行后无效。
    二、关于“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”规定的理解。
    本款规定容易理解，也规定得相当合理。劳动合同法施行后，连续订立二次固定期限劳动合同的次数，应从劳动合同法施行后重新订立劳动合同作为第一次，之前无论签订了多少次都不算数。

      三、关于“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”规定的理解。
      本款规定也容易理解，规定也相当合理。劳动合同法第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 
      根据法不溯及既往的原则，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的情况，不能适用前述规定。但用人单位应当自本法施行之日（2008年1月1日）起一个月内补签劳动合同，否则，从2008年2月1日起要支付员工二倍工资。

      四、关于“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”规定的理解。
      本款规定也是个颇受争议的条款，主要表现在当用人单位违法解除或者终止劳动合同时，计算赔偿金（经济补偿金的二倍）的工作年限如何计算的问题。下面以案例说明之：
      案例一:员工陈某,2005年5月1日入职A公司,与公司签订了3年期限的劳动合同,劳动合同到2008年4月30日期满。

     1、如果A公司2008年4月30日终止与陈某的劳动合同,公司应如何支付陈某的经济补偿金或赔偿金？

     说明：2008年4月30日，A公司与陈某的劳动合同期满，公司可以正常终止劳动合同。根据2008年1月1日之前的法律规定，用人单位正常终止劳动合同，无需支付劳动者经济补偿金，而根据劳动合同法第四十六的规定，应支付劳动者经济补偿金。按劳动合同法第九十七条第三款规定的理解，经济补偿年限自本法施行之日起计算，即计算陈某经济补偿的年限只有四个月，只需支付半个月工资的经济补偿金。

     2、如果A公司2008年4月1日违法解除与陈某的劳动合同,公司应如何支付陈某经济补偿金或赔偿金？

     说明：根据劳动合同法第四十八条、第八十七条、第四十七条的规定，A公司违法解除与陈某的劳动合同，陈某不要求继续履行的，公司应支付陈某相当于二倍经济补偿金的赔偿金。根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿是三个月工资，赔偿金是经济补偿的二倍，即相当于六个月工资。

     有观点认为，此案2008年1月1日之前的工作年限，经济补偿金与赔偿金是一样的，不应计双倍，只有2008年1月1日后的工作年限才计算双倍。笔者认为，这种观点值得商榷。依法解除劳动合同的经济补偿金与违法解除劳动合同的赔偿金，无论什么时候都不应该相同。

     3、如果A公司2008年4月1日合法经济性裁员解除与陈某的劳动合同，公司应如何支付陈某经济补偿金或赔偿金？

    说明：由于经济性裁员，按劳动法规定和劳动合同法规定都要支付经济补偿金，所以公司应支付陈某的经济补偿金是三个月工资。

案例二: 员工李某,1995年5月1日入职B公司,与公司签订了13年期限的劳动合同,劳动合同到2008年4月30日期满。

     1、如果2008年4月30日李某要求签订无固定期限的劳动合同,而公司却强行终止劳动合同,公司应如何支付李某经济补偿金或赔偿金？

     说明：由于李某在B公司已连续工作十年以上，符合了劳动合同法第十四条订立无固定期限劳动合同的条件，只要李某提出签订无固定期限的劳动合同,公司必须与李某签订。公司强行终止劳动合同,属于违法终止劳动合同，公司应支付李某相当于二倍经济补偿金的赔偿金。不能终止的劳动合同，用人单位强行终止的，法律后果应与违法解除劳动合同相同。根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿是十三个月工资，赔偿金是经济补偿的二倍，即相当于二十六个月工资。

     有观点认为，此案由于是终止劳动合同，2008年1月1日之前的工作年限，没有经济补偿金，2008年1月1日后的工作年限才计算双倍经济补偿金；还有观点认为，此案2008年1月1日之前的工作年限，经济补偿金与赔偿金是一样的，不应计双倍，只有2008年1月1日后的工作年限才计算双倍。笔者认为，这两种观点值得商榷。无论何时，依法终止劳动合同与违法终止劳动合同的法律后果不应该一样。

      2、如果B公司2008年4月1日违法解除与李某的劳动合同,，公司应如何支付李某经济补偿金或赔偿金？

      说明：由于李某在B公司已连续工作十三年，公司违法解除劳动合同,应支付李某相当于二倍经济补偿金的赔偿金。根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿是十三个月工资，赔偿金是经济补偿的二倍，即相当于二十六个月工资。

有观点认为，此案2008年1月1日之前的工作年限，经济补偿金与赔偿金是一样的，不应计双倍，只有2008年1月1日后的工作年限才计算双倍。笔者还是认为，这种观点值得商榷。无论何时，依法解除劳动合同与违法解除劳动合同的法律后果都不应该一样。